Il giudice penale può ordinare la demolizione di opere illegittime anche senza condanna.

Nei casi in cui il reato si prescrive, il giudice penale deve dichiarare estinto il reato, ma può disporre la demolizione o la confisca anche in assenza di una condanna penale.A cura di Fulvio GraziottoDecisione: Sentenza n. 9949/2016 Cassazione Penale - Sezione IIIClassificazione: PenaleParole chiave: abusi edilizi - opere abusive - ordine di demolizione - natura amministrativa - prescrizione
Il caso.

Il Tribunale, in funzione di giudice dell'esecuzione, rigettava l'istanza di revoca o annullamento dell'ingiunzione a demolire un manufatto in pendenza di sanatoria relativamente all'uso agricolo, ma trasformato in civile abitazione successivamente e quindi non suscettibile di sanatoria.
Il tribunale rilevava anche la non applicabilità della disciplina della prescrizione della pena ai sensi dell'art. 173 codice penale, avendo la demolizione natura di sanzione amministrativa non 'sostanzialmente penale'.
Propone ricorso in Cassazione l'ingiunto, affidandosi a quattro motivi.
La Suprema corte ritiene il ricorso infondato.
La decisione.

Anzitutto, il Collegio ritiene infondati i primi tre motivi in quanto «non ricorre il non ricorre il requisito indispensabile della condonabilità dell'opera. Infatti, l'istanza di condono, presentata il 31/12/1995, concerneva un manufatto ad uso agricolo, che si attesta ultimato il 31/12/1993, laddove la sentenza di condanna, ed il conseguente ordine di demolizione, riguardano una diversa opera, evidentemente sottoposta a trasformazione successivamente alla presentazione dell'istanza di condono: un manufatto adibito a civile abitazione, ed ultimato il 13/01/2004. L'ultimazione successivamente al termine di presentazione dell'istanza di condono, e la diversità tra opera oggetto di richiesta di 'sanatoria' e opera oggetto di condanna e successivo ordine di demolizione, escludono la condonabilità del manufatto, e rendono irrilevante l'invocata differenza tra realizzazione del 'rustico' ed ultimazione».
Quindi la Suprema Corte passa ad esaminare il quarto motivo, che ritiene manifestamente infondato. Infatti, la Suprema Corte così affrema: «Invero, il ricorso censura l'omessa dichiarazione della prescrizione, ai sensi dell'art. 173 cod. pen., dell'ordine di demolizione, in quanto sanzione 'sostanzialmente penale', alla luce di una interpretazione 'convenzionalmente' conforme alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. La tesi è fondata, come noto, su una decisione, del tutto isolata, di un giudice di merito (Tribunale Asti, ordinanza del 03/11/2014, Delorier), che ha dichiarato l'estinzione per decorso del tempo dell'ordine di demolizione, sul presupposto che si trattasse non già di una sanzione amministrativa, bensì di una vera e propria "pena", nella declinazione 'sostanzialistica' fornita dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo; in tal senso, dunque, anche all'ordine di demolizione sarebbe applicabile l'art. 173 cod. pen. sulla prescrizione delle pene».
E precisa che, nel caso di specie, non sarebbe comunque decorso comunque il termine di prescrizione. Quindi, così si esprime sulla natura dell'ordine di demolizione: «In ogni caso, va evidenziato che la tesi della natura 'sostanzialmente penale' dell'ordine di demolizione, oltre ad essere, come di dirà, frutto di una applicazione del diritto eurounitario eccentrica rispetto al sistema costituzionale delle fonti, è infondata. Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità ha elaborato una serie di principi che hanno costantemente ribadito la natura amministrativa della demolizione, quale sanzione accessoria oggettivamente amministrativa, sebbene soggettivamente giurisdizionale, esplicazione di un potere autonomo e non alternativo al quello dell'autorità amministrativa, con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione (ex multis, Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013 (dep. 2014), Russo, Rv. 258518; Sez. 3, n.37906 del 22/5/2012, Mascia, non massimata; Sez. 6, n. 6337 del 10/3/1994, Sorrentino Rv. 198511; si vedano anche Sez. U, n. 15 del 19/6/1996, RM. in proc. Monter); in tale quadro, coerentemente è stata negata l'estinzione della sanzione per il decorso del tempo, ai sensi dell'art. 173 cod. pen., in quanto tale norma si riferisce alle sole pene principali, e comunque non alle sanzioni amministrative (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736; Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670); ed altresì è stata negata l'estinzione per la prescrizione quinquennale delle sanzioni amministrative, stabilita dall'art. 28 I. 24 novembre 1981, n. 689, in quanto riguardante le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva ("il diritto a riscuotere le somme ... si prescrive"), mentre l'ordine di demolizione integra una sanzione 'ripristinatoria', che configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio (Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176). Ebbene, la tesi della natura intrinsecamente penale della demolizione risulta fondata su una serie di indici 'diagnostici' della "materia penale", ovvero la pertinenzialità rispetto ad un fatto-reato, la natura penale dell'organo giurisdizionale che la adotta, l'indubbia gravità della sanzione e l'evidente finalità repressiva; sulla base di tali indici si afferma la natura penale, facendone poi discendere una disinvolta operazione di applicazione analogica dell'art. 173 cod. pen.».
Più avanti la decisione illustra ulteriormente la natura amministrativa della demolizione: «Una lettura sistematica, e non solipsistica, della disposizione, dunque, impone di ribadire la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quando ordinata dal giudice penale; tant'è che, pur integrando un potere autonomo e non alternativo a quello dell'autorità amministrativa, nel senso che la demolizione deve essere ordinata dal giudice penale anche qualora sia stata già disposta dall'autorità amministrativa, l'ordine 'giudiziale' di demolizione coincide, nell'oggetto (l'opera abusiva) e nel contenuto (l'eliminazione dell'abuso), con l'ordine (o l'ingiunzione) 'amministrativo', ed è eseguibile soltanto "se ancora non sia stata altrimenti eseguita". Pertanto, se la 'demolizione d'ufficio' e l'ingiunzione alla demolizione sono disposte dall'autorità amministrativa, senza che venga revocata in dubbio la natura amministrativa, e non penale, delle misure, e senza che ricorra la pertinenzialità ad un fatto-reato, in quanto, come si è visto, la demolizione può essere disposta immediatamente, senza neppure l'individuazione dei responsabili, non può affermarsi che la 'demolizione giudiziale' - identica nell'oggetto e nel contenuto - muti natura giuridica solo in ragione dell'organo che la dispone. Anche perché è pacifico che l'ordine 'giudiziale' di demolizione è suscettibile di revoca da parte del giudice penale allorquando divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci, Rv. 260972), in tal senso non mutuando il carattere tipico delle sanzioni penali, consistente nella irretrattabilità, ed è impermeabile a tutte le eventuali vicende estintive del reato e/o della pena (ad esso non sono applicabili l'amnistia e l'indulto, cfr. Sez. 3, n. 7228 del 02/12/2010 (dep.2011), D'Avino, Rv. 249309; resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all'art. 445, comma 2, cod. proc. pen., cfr. Sez. 3, n. 18533 del 23/03/2011, Abbate, Rv. 250291; non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta all'irrevocabilità della sentenza, cfr. Sez. 3, n. 3861 del 18/1/2011, Baldinucci e altri, Rv. 249317). Si tratta, dunque, della medesima sanzione amministrativa, adottabile parallelamente al procedimento amministrativo, la cui emissione è demandata (anche) al giudice penale all'esito dell'affermazione di responsabilità penale, al fine di garantire un'esigenza di celerità ed effettività del procedimento di esecuzione della demolizione».
E conclude richiamando genericamente la dottrina che «ha sottolineato la differente finalità e natura delle misure amministrative previste a salvaguardia dell'assetto del territorio: la demolizione, infatti, è connotata da una finalità ripristinatoria, l'acquisizione gratuita del bene e dell'area di sedime e le sanzioni pecuniarie alternative alla demolizione hanno una finalità riparatoria dell'interesse pubblico leso, le sanzioni pecuniarie previste in caso di inottemperanza all'ingiunzione a demolire sono connotate da una finalità punitiva».
Per la Cassazione «Viene, dunque, esclusa una natura punitiva della demolizione, che non può conseguire automaticamente dall'incidenza della misura sul bene. In tal senso, non sembra ricorrere neppure l'ulteriore 'indice diagnostico' della natura penale, ovvero la finalità repressiva, essendo pacifico che ciò che viene in rilievo è la salvaguardia dell'assetto del territorio, mediante il ripristino dello status quo ante (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736: "In materia di reati concernenti le violazioni edilizie, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge n. 689 del 1981 che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva"); che non ricorra una finalità repressiva, del resto, è confermato altresì dalla possibilità di revoca della demolizione, allorquando gli interessi pubblici sottesi alla tutela del territorio siano diversamente ponderati dall'autorità amministrativa, divenendo incompatibili con l'esecuzione della misura ripristinatoria. L'attitudine di un interesse pubblico a paralizzare l'esecuzione della sanzione, dunque, sembra escluderne la asserita finalità repressiva».
Da ultimo, si esprime sull'applicazione analogica in materia penale: «L'art. 173 cod. pen., infatti, disciplina l' "estinzione delle pene dell'arresto e dell'ammenda per decorso del tempo" (così come, analogamente, l'art. 172 cod. pen. disciplina la prescrizione delle pene della reclusione e della multa); la causa di estinzione, dunque, è limitata alle sole pene principali, non è una norma 'di favore' generale, applicabile, ad esempio, anche alle pene accessorie. A conferma, peraltro, della natura eccezionale della disposizione, già solo per tale motivo insuscettibile di applicazione analogica. Non si scorge un motivo, ragionevole (inteso non già nella declinazione 'soggettiva', bensì costituzionale, di parità di trattamento di situazioni analoghe) e ancorato a criteri oggettivi, dunque, per applicare analogicamente la prescrizione alla sanzione della demolizione, e non alle pene accessorie - la cui natura penale, peraltro, oltre ad essere normativamente sancita, non è revocabile in dubbio - ovvero agli effetti penali della condanna».
E ne trae la conclusione che «La diversa natura e finalità delle pene principali, da un lato, e della demolizione, dall'altra, non consentono, infatti, di individuare un elemento di identità tra i due "casi" che consenta un'applicazione analogica della norma sulla prescrizione: è stato già evidenziato che mentre le pene 'principali' hanno una natura lato sensu 'repressiva', ed una finalità rieducativa (recte, risocializzante), ai sensi dell'art. 27, comma 3, Cost., la demolizione non ha una natura intrinsecamente 'repressiva', né persegue finalità risocializzanti, perseguendo invece una finalità ripristinatoria dell'assetto del territorio sulla quale le esigenze individuali legate all'oblio per il decorso del tempo risultano necessariamente soccombenti rispetto alla tutela collettiva di un bene pubblico (Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670; Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176). Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, deve negarsi innanzitutto la natura intrinsecamente penale della demolizione, ed in secondo luogo la legittimità di un procedimento analogico, in assenza dei due presupposti della lacuna normativa e dell'eadem ratio».
E, infine, la Suprema Corte chiosa soffermandosi sulla differenza tra l'analogia legis e l'analogia iuris: «Non ricorrendo gli estremi di una legittima analogia legis, secondo i canoni interpretativi tradizionalmente desunti dall'art. 14 Prel., si deve prendere in considerazione l'ipotesi che l'operazione Interpretativa' a fondamento dell'applicazione analogica della prescrizione alla sanzione della demolizione sia in realtà frutto di una analogia iuris, nella quale si è proceduto alla (invero arbitraria) formulazione ed applicazione di principi generali dell'ordinamento, secondo i canoni desunti dall'art. 12 Prel. E tuttavia anche tale procedimento interpretativo sarebbe frutto di una soggettiva ed arbitraria opzione politica dell'interprete, in assenza di una inequivocabile lacuna normativa. Innanzitutto l'analogia iuris presupporrebbe la necessità di risolvere un "caso dubbio" - e non sembra il caso dell'estinzione della sanzione della demolizione -; in secondo luogo imporrebbe l'individuazione di un principio generale applicabile al 'caso dubbio': e non sembra che l'estinzione di una sanzione amministrativa (ma neppure penale) per il decorso del tempo possa plausibilmente integrare un principio generale dell'ordinamento, sia nazionale che sovranazionale. Va al riguardo sempre rammentato che l'integrazione dell'ordinamento è solo residuale e succedanea all'interpretazione, e, se il caso non è dubbio, non è necessario ricorrere all'applicazione dei principi, in quanto è sufficiente l'applicazione della disposizione scritta».

Osservazioni.

La pronuncia della Cassazione si pone in contrasto con la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, che si è espressa in modo diametralmente opposto, anche grazie alla pronuncia della Corte Costituzionale (sentenza 49/2015), nella quale la Consulta aveva già sottolineato che allorquando la responsabilità penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi, il giudice penale può confiscare gli immobili abusivi anche nei casi di reati prescritti, quindi anche in assenza di una sentenza di condanna.
E poiché la confisca ha natura amministrativa, è applicabile anche per i reati prescritti, in caso di amnistia, di indulto o di morte del reo.
Ricordo che in caso di conflitto delle norme nazionali con quelle della CEDU, il giudice nazionale deve tentare una lettura costituzionalmente compatibile e, nel caso tale operazione non risulti possibile, è tenuto a sollevare la questione costituzionale relativamente agli artt. 117, primo comma e/o 10, primo comma, della Costituzione.
Infatti, a differenza di quelle comunitarie che possono essere direttamente disapplicate dal giudice nazionale, le norme derivanti dalle disposizioni della CEDU operano nell'ordinamento interno attraverso il meccanismo delle norme internazionali, con la particolarità che la convenzione CEDU ha goduto dell'adesione diretta dell'Unione Europea.

Disposizioni rilevanti.

Codice penale
Art. 173 - Estinzione delle pene dell'arresto e dell'ammenda per decorso del tempo
Le pene dell'arresto e dell'ammenda si estinguono nel termine di cinque anni. Tale termine è raddoppiato se si tratta di recidivi, nei casi preveduti dai capoversi dell'articolo 99, ovvero di delinquenti abituali, professionali o per tendenza.
Se, congiuntamente alla pena dell'arresto, è inflitta la pena dell'ammenda, per l'estinzione dell'una e dell'altra pena si ha riguardo soltanto al decorso del termine stabilito per l'arresto.
Per la decorrenza del termine si applicano le disposizioni del terzo, quarto e quinto capoverso dell'articolo precedente.

CEDU
Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo
ARTICOLO 7 - Nulla poena sine lege
1. Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso.
2. Il presente articolo non ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona colpevole di una azione o di una omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.

A cura di Fulvio Graziotto http://www.studiograziotto.com/